A evolução do direito, frente ao modelo Legalista, Absolutisca e Internacionalista

Modelo Absolutista e Legalista
Já é sabido que, pelo sistema do absolutismo, havia uma unidade de poder. Nessa época, o poder concentrava-se somente nas mãos do rei, de maneira que, era o rei, que comandava tudo.
A primeira evolução, se desenvolveu no século XIX, com a Revolução Francesa, foi o denominado "modelo Legalista", e surgiu com a nítida vocação de separar funções, prestigiar a lei, como instrumento de controle de poder e consagrá-la como meio de disciplina e pacificação social.
Ocorre que, pelo modelo Legalista, o que se levava em conta era somente as leis e os códigos, não sendo permitido ao juiz fazer qualquer interpretação sobre as leis. Tanto é que Montesquieu dizia que o juiz era um ser inanimado (morto), sendo inanimado porque não tinha alma e não tinha alma porque não interpretava a lei, sendo seguido rigorosamente o texto da lei.
Preceitua o artigo 2° da CF, “são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o judiciário”.
Perceba, portanto,que hoje, no século XXI, os três poderes são harmônicos e independetes entre si, o que não ocorria naquela época, pois não havia esta harmônização entre os poderes,já que quem exercia uma função destaque, ou, que se sobressai sobre as demais funções, era somente o poder legislativo, de maneira que, buscava-se somente o poder da lei, não sendo permitido ao juiz, qualquer interpretação sobre o seu sentido.
A lei era usada para criar um paradoxo no qual os agentes imperiais poderiam escolher qual lei aplicariam em determinada situação. Os legistas acreditavam que era necessário criar uma lei forte, capaz de regular as funções e os papéis sociais, de abrir mão de liberdades pessoais e seguir um propósito de organização coletiva.

Modelo Constitucionalista
No entanto, com o passar do tempo, começou a se perceber que a lei por sí só, não trazia garantias para as pessoas, pois poderia ser manipulada pelo executivo e o legislativo, sendo que este poderia aprovar coisas absurdas, que estariam na lei, e, por isso, teriam que ser toleradas; assim, haveria arbitrariedades e abusos dentro da própria lei.

Em 1945 foi instaurado um novo sistema, o modelo Constitucionalista, para este modelo o direito não se confundia com a lei, sendo que a lei fazia parte do direito, só quando a lei era coerente com o direito que seria válida.
O princípal fundamento dessa diferenciação entre lei e direito e o Modelo Constitucionalista, se deu por causa do Tribunal de Nuremberg, quando os assassinos disserem que mataram quem não tinha a raça ariana, pois estavam cumprindo a lei. Por isso, os juizes decidiram que os réus tinham matado dentro da lei, mas a lei não era coerente com o direito.
Sendo assim, uma lei só é coerente com o direito, quando ela for absolutamente justa. Desse modo, criou-se se um conjunto de normas, sendo denominado Constituição. Assim, tudo o que estiver abaixo da Constituição será denominado lei ordinária, sendo que essa lei infraconstitucional não podia conflitar com a Constituição, sendo que a lei infraconstitucional só vale se compatível com as normas de cima (Constituição).
Essa verificação de compatibilidade, ou seja, a forma de impedir com que as normas infraconstitucionais sejam contrárias com o disposto na Constituição, denomina-se controle de constitucionalidade.

Modelo Internacionalista
No dia 03.12.08 foi reconhecido pelo STF que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária e menos que a Constituição.
Asim, quando um tratado for aprovado no Brasil, sem o quorum qualificado de 3/5, entrará como norma supralegal, ou seja, vale mais que a lei e menos que a constituição. No entanto, se tiver o quorum qualificado de 3/5 em duas votações em cada casa legislativa entrará no ordenamento júridico como emenda constitucional e não como norma supralegal.
E, se os tratados valem mais que a lei e menos que a Constituição, as normas inferiores, (leis ordinárias) que não estiverem de acordo com os tratados, não terão validade.
Isso revolucionou a pirâmede jurídica trazida por Kelsen, já que antes a pirâmede era asim; Constituição no àpice e as demais normas infraconstitucionais em baixo dela.
Dessa forma, perceba que as princípais consequências introduzidas pelo modelo Internacionalista, é que foi alterado a pirâmede jurídica, sendo que a constituição continua no topo, vindo os tratados no meio e depois as leis.
“Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade (pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos não aprovados por tal maioria qualificada são materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que têm status material e formalmente constitucionais)”.

Confitos entre a Constituição e as normas
Vimos que quando uma norma infraconstitucional conflita com a Constituição, ocorre o que a doutrina denomina de controle de constitucionalidade, no entanto, quando é uma lei que conflita com uma convenção, o que existe é o controle de convencionalidade e não de constitucionalidade.
Quando uma norma da Convenção Americana conflita com a Constituição, a que prevalece é a Convenção Americana, uma vez que ela é mais benéfica. Inclusive, esse é o entendimento do STF.
Para se resolver um conflito entre a Convenção e Constituição, leva se em conta dois critérios, quais sejam; princípio da vedação do retrocesso e princípio pro homene.
Pelo princípio da vedação do retrocesso, entende-se que em matéria de direitos humanos tudo o que proguide, evolui, não se pode retroceder, sendo assim, o legislador ao editar uma nova lei não pode retroceder a tempos antigos, pois já houve uma evolução.
Princípio pro homene, ou seja, a norma em favor do homem: aplica-se sempre a norma mais favorável em favor do homem.

A evolução dentro do sistema
Perceba como o sistema vai evoluindo, como exemplo, pelo modelo Legalista era possível a prisão civil relacionada ao depositário infiel, já que era previsto pela lei. No sistema Constitucionalista também era possível a prisão, pois tal previsão era trazida pela Constituição, sendo duas as hipóteses por prisão civil; quais sejam, pensão alimenticía e depositário infiel.
Todavia, pelo sistema Internacionalista, não é mais possível a decretação de prisão por depositário infiel, se dando somente a prisão, no caso de pensão alimentícia.
Essa evolução foi possível por força da Convenção Internamerica que não admite a prisão por depositário infiel.
Dessa forma, o Supremo promugou, no dia 03.12.08, “o não cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hipótese de prisão civil do depositário infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinárias em sentido contrário ao tratado internacional”.
“Portanto, as justificativas que se costumam dar, sobretudo no Brasil, para o descumprimento das obrigações assumidas pelo Estado no plano internacional, são absolutamente ineficazes à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, agora, pela própria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de convencionalidade. É assim, doravante, que deve ser resolvido o problema das leis (ainda que compatíveis com a Constituição) que violem tratados de direitos humanos.”
Todos esses propósitos, como o controle de constitucionalidade e agora o controle de convencionalidade visam a propiciar a máxima segurança das relações jurídicas, sendo que a segurança e a certeza jurídicas sempre foram os mais caros objetivos do Direito, e esses objetivos são mais facilmente alcançáveis por meio da fiel observância dos ditames legais.