quinta-feira, 28 de maio de 2009

Último artigo publicado Diário Oficial....

- Da liminar nas ações possessórias –
Segundo o artigo 1.210, § 2º, do Código Civil, numa ação possessória só se discute a posse. Nela não se analisa a propriedade. A discussão sobre o domínio só é possível na ação petitória, ou seja, nas ações judiciais onde são decididas lides sobre a propriedade. Mas, no Código Civil anterior, que vigorou até 10 de janeiro de 2.003, não era bem assim. Nele se admitia que numa ação possessória houvesse discussão sobre a propriedade, tanto que o C. STF. chegou a editar a Súmula 487, segundo a qual “ será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base nele for ela disputada ”. Ou seja, se a ação possessória tivesse por fundamento jurídico a propriedade, a medida somente poderia ser concedida para quem demonstrasse ser o proprietário da coisa.

O atual Código Civil, por aquele art. 1210, § 2º, revogou a mencionada Súmula 487 porque agora, por expressa disposição legal, não se pode mais, numa ação possessória, ocorrer discussão sobre a propriedade do bem objeto da ação. Entretanto, apesar disso, entendo que, em caráter excepcional, pode ocorrer a necessidade de o julgador, numa ação possessória, investigar a propriedade. Basta verificar a hipótese de os litigantes disputarem a posse alegando propriedade.Ora, se eles se dizem possuidores porque proprietários, outra não pode ser a conclusão que dispense a análise jurídica sobre o direito que daria sustentação à posse pretendida, no caso, a propriedade.

Também quando houver dúvidas a respeito de quem seja o melhor possuidor. Pode haver casos em que o juiz tenha dúvidas sobre posse alegada pelo autor e pelo réu da ação possessória. Nessa hipótese não há como não se conceder a posse, que será sempre um juízo provisório, para quem demonstre a propriedade.

Importante, ainda, tecer alguns comentários sobre ação de força velha, ação de força nova, e a possível concessão de liminar, bem como quanto a ameaça à posse, à turbação e ao esbulho.

Na turbação o possuidor apenas sofre um embaraço no exercício de sua posse, mas, ainda sim, continua mantido nela. No esbulho, o legítimo possuidor é privado totalmente de sua posse, ou, segundo alguns, parcialmente, mas sempre contra a sua vontade. Já, na ameaça, existe apenas um receio do possuidor de ser molestado no exercício de sua posse, ou até mesmo justo receio em perdê-la, sempre contra sua vontade.

Como exemplo, chamamos a atenção para a hipótese de JOÃO que passa todo dia pelo terreno de JOSÉ, sem sua permissão. Nesse caso, JOSÉ não perdeu a posse do seu bem, mas sente-se incomodado com o comportamento de JOÃO. O uso de determinado bem, em nome próprio, caracteriza, em princípio, posse, de modo que, na hipótese referida, ocorre a turbação na posse de JOSÉ, já que este não a perdeu, mas apenas sofre um incômodo no seu exercício.

Por outro lado, se JOÃO toma para si a posse de JOSÉ alegando ele ser o legítimo possuidor, este último, porque perdeu a posse, sofre um esbulho.

A diferença se dá quanto à forma de se defender da turbação e do esbulho, pois, quanto à turbação, a ação cabível será a manutenção na posse, isto é, o autor quer ser mantido na posse, e, quanto ao esbulho, a ação judicial cabível será a reintegração da posse porque o autor pretende a restituição da posse perdida.

Por sua vez, quando houver apenas uma ameaça no direito a posse, não estará havendo nenhuma agressão material à posse. Nesse caso, o possuidor, como medida preventiva, para evitar que seja vítima de turbação ou esbulho, deverá ajuizar a ação de interdito proibitório.

Devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias, é possível a conversibilidade entre aqueles três interditos. Ou seja, nada impede que o autor entre com ação de manutenção de posse e esta seja convertida em ação de reintegração de posse, caso o juiz verifique que não se trata de turbação, mas sim de esbulho. Exemplo: PEDRO ajuíza uma ação de manutenção de posse porque PAULO vem turbando o exercício desse direito, e, dias depois da propositura da ação, PAULO toma a posse de PEDRO, privando-o do respectivo exercício, ocorrendo assim o esbulho. Nada impede que o juiz converta a ação de manutenção em reintegração de posse, devido ao princípio da fungibilidade das ações possessórias, ou seja, “a parte expõe o fato e o juiz aplica o direito”. É o que se verifica no art. 920 do CPC, in verbis:
“A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados”.

Diante deste breve comentário a respeito de um dos efeitos da posse, acerca da turbação, esbulho e da ameaça, e as respectivas ações cabíveis, podemos, ainda, falar em posse nova e possa velha, as quais, às vezes, acabamos por confundir com ação de força nova e ação de força velha.

Em suma, posse nova e posse velha tomam por referência a idade da posse. Será nova a posse que tiver menos de ano e dia e será velha a que tiver mais de ano e dia. Já, quanto à ação de força nova e ação de força velha, é preciso verificar não a idade da posse, mas sim a idade da turbação ou do esbulho. Mas, qual o interesse jurídico de se saber se se trata de ação de força nova ou de força velha? A importância disso é que, quando uma ação for intentada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho, ela será considerada ação de força nova e o autor terá direito à liminar; porém, quando intentada depois de ano e dia, a ação será considerada de força velha e, consequentemente, não terá o autor direito a liminar, sem prejuízo de se verificar a possibilidade ou não de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil.

Desse modo, percebe-se que a vantagem está na concessão ou não da liminar, cuja decisão judicial tem a natureza jurídico-processual interlocutória porque não decide definitivamente a lide, mas apenas antecipa um resultado. E, depois de concedida ou não a liminar, o processo adotará o procedimento comum ordinário, tudo nos termos dos artigos 924 e 931 do Código de Processo Civil.

É importante também lembrar que, mesmo se a ação for intentada depois de um ano e um dia da turbação ou do esbulho, sendo, portanto, ação de força velha, ela não perderá o caráter de ação possessória, de modo que, apesar de o legislador não garantir mais o direito a liminar, ele garantiu o direito de defesa para o possuidor que foi turbado ou esbulhado em sua posse.

Diante do exposto, podemos perceber a importância da posse e dos interditos possessórios ( ações possessórias ), pois estes são meios processuais de defesa que tem o possuidor, no caso de uma ameaça ( ação de interdito proibitório ), turbação ( ação de manutenção de posse ) ou esbulho ( ação de reintegração de posse ) no exercício de sua posse.

Com isso, podemos concluir que a principal vantagem da ação possessória é a possibilidade da concessão de liminar, que, não obstante não decida a lide, antecipa um resultado quando se tratar de ação de força nova, isto é, se for intentada dentro de um ano e dia da turbação ou do esbulho.

quarta-feira, 13 de maio de 2009

Titularidade da ação penal

A ação penal é imprescindível para a aplicação do direito penal, pois é através dela que o ofendido ou o Ministério Público pode exigir do Estado-juiz a movimentação da prestação jurisdicional. Nas sábias palavras de Fernando Capez a ação penal é o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto.
Há quatro tipos de ação no Processo Penal brasileiro, quais sejam:
Ação penal pública, que se subdivide em:
- 1-Ação penal pública incondicionada
- 2-Ação penal pública condicionada
- Ação penal privada
- Ação penal privada subsidiária da Pública.
A ação penal em regra é pública incondicionada, só será de outra forma quando vier expressa na lei. O titular da ação penal pública será o representante do Ministério Público, já na ação penal privada o titular da ação será o ofendido ou seu representante legal.
A ação penal pública seja condicionada ou incondicionada inicia-se com o oferecimento da denúncia, ou mediante queixa, quando privada.
Sendo a ação incondicionada, o promotor não fica subordinado a nenhuma condição objetiva de procedibilidade, desse modo, tendo o promotor elementos suficientes da materialidade e autoria do crime, estará obrigado a oferecer denúncia, não podendo dispor ou desistir da ação penal. Se assim não fizer poderá estar cometendo crime de prevaricação.
Há casos em que a publicidade do crime se torna um mal maior para vítima do que a própria condenação do réu. Por isso o legislador fez bem em deixar nas mãos da vítima uma autorização (representação), se ela quer ou não a instauração do processo.
São os casos das ações penais condicionadas a representação, em que a ação penal continua sendo pública e a titularidade pertencendo ao Ministério Público, no entanto, necessita-se de uma condição para se iniciar a ação penal, ou o inquérito policial, que é a representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça quando for o caso.
A representação nada mais é que o consentimento da vítima, uma autorização para o início da ação penal, é a sua manifestação de vontade para que seja apurado o crime e o réu seja punido.
É importante lembrar que após a representação da vítima, o promotor oferece denúncia e inicia-se a ação penal. Dessa forma, o MP assume a ação incondicionalmente, não podendo mais haver retratação da vítima, isto é, não querer mais o desencadeamento da persecução penal.
Perceba que, é possível a retratação da representação, no entanto, ela só poderá ocorrer até o oferecimento da denúncia. Após isto a ação passa definitivamente para as mãos do Ministério Público e a vítima já não pode mais decidir sobre nenhum aspecto os rumos do processo.
A vítima ou seu representante legal (caso ele seja incapaz), deve exercer o direito de ação (a representação) dentro de seis meses após o conhecimento do autor do crime, sob pena de extinção da punibilidade pela decadência.
Não podemos olvidar, que a dois prazos decadenciais, um para o representante e o outro para o menor. “Cuidando-se de menor de dezoito anos ou, se maior, de possuidor de doença mental, o prazo não fluirá para ele enquanto não cessar a incapacidade decorrente da idade ou da enfermidade, porquanto não se pode falar em decadência de um direito que não se pode exercer”.
Por esse modo, podemos perceber que o prazo flui normalmente para o seu representante legal, a partir do momento que saiba quem é o autor do ilícito penal, e para o menor tendo conhecimento da autoria de quem cometeu a infração, só começara a correr o prazo a partir do momento em que completar dezoito anos ou do momento em que cessar a incapacidade.
Quando à ação penal for privada a titularidade da ação pertence à vítima, ou seja, depende inteiramente da parte, e só se procede mediante queixa. É comum ouvirmos falar que alguém foi à delegacia dar uma queixa, mas para nós, estudantes de direitos, esses erros são imperdoáveis, pois ninguém vai a uma delegacia dar queixa, o que se faz é noticiar um crime, sendo a queixa oferecida ao Juiz.
Mesmo quando a legitimidade para a propositura da ação seja transferida a parte, só o Estado tem o direito de punir. Segundo Fernando Capez, trata-se de legitimação extraordinária ou substituição processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em nome próprio.
Quanto à ação penal privada subsidiária da pública, uma vez que a lesão de um direito não foi analisada pelo órgão constitucionalmente competente, ou seja, quando o promotor não oferece dentro de um lapso de tempo a denúncia. A titularidade da ação, que em princípio era do MP, transfere-se para o ofendido ou seu representante. Trata-se de uma exceção a regra prevista no art. 5º, LIX.
É importante lembrar que se a caso, o ofendido perder o prazo processual, não comparecer as audiências, ou quando não interpor um recurso, a titularidade da ação retorna ao MP.
Diante disto podemos perceber a importância que tem a ação penal, pois é através dela que se desencadeia toda a prestação jurisdicional.
Vimos que a casos em que a titularidade da ação pertence ao MP, e outros em que é disponibilizada para o ofendido. Perceba que a iniciativa será exercida pelo particular, que irá requerer ao Estado o julgamento da conduta que considera delituosa, e este irá deliberar a lide conforme o estabelecido nos dispositivos legais.
Dessa forma se o ofendido não oferecer a queixa, ou a representação dentro de um lapso de tempo, poderá perder o seu direito de ação, por ter ocorrido à preclusão de sua faculdade processual. O prazo é decadencial, ou seja, fatal, não se interrompe nem se suspende, e uma vez perdido é causa de extinção de punibilidade.

quinta-feira, 7 de maio de 2009

Diarista por 3 dias não tem direitos, decide Justiça do Trabalho

Publicado o acórdão do TST que afasta o vínculo de emprego de diarista
O reconhecimento do vínculo empregatício com o empregado doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante apenas alguns dias da semana.
O entendimento foi aplicado pela 7ª Turma do TST em julgamento envolvendo uma dona de casa de Curitiba (PR) e uma diarista que lhe prestou serviços, a princípio, três vezes por semana e, posteriormente, duas vezes. O relator do recurso foi o ministro Pedro Paulo Manus.
Recentes decisões do TST têm afastado o vínculo de emprego de diaristas, também chamadas de faxineiras.
No julgamento mais recente, ocorrido no dia 22 de abril, foi destacado o artigo 3º da CLT exige, para o reconhecimento do vínculo de emprego, dentre outros requisitos, a prestação de serviços não eventual.
Do mesmo modo, o artigo 1º da Lei nº 5.859/71 dispõe que o empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a uma pessoa ou a uma família. No caso julgado, restou incontroverso que a moça trabalhava somente dois ou três dias por semana, o que caracteriza o trabalho da diarista, segundo Manus.
Dos textos legais em exame, percebe-se que o reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, o que não se aplica quando o trabalho é realizado durante alguns dias da semana. Isso considerando que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a jornada de trabalho, em geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, durante seis dias na semana, até porque foi assegurado ao empregado doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, afirmou Manus em seu voto.
A dona de casa Jupira Cecy da Costa Ribeiro recorreu ao TST contestando decisão do TRT da 9ª Região (PR) que confirmou o reconhecimento do vínculo e determinou o pagamento de verbas típicas da relação de trabalho.
Na ação, a diarista Julia Baraniuk relatou que trabalhou aproximadamente 18 anos em três dias da semana: às segundas, quartas e sextas-feiras, das 7h às 18h, com uma hora de intervalo. Mas a sentença da 7ª Vara do Trabalho de Curitiba concluiu que houve trabalho em três dias por semana apenas nos oito primeiros anos, e em dois dias, nos dez anos seguintes, mediante pagamento de meio salário mínimo.
A sentença condenou a dona de casa a pagar as verbas típicas da relação de emprego (13º salário, férias mais um terço, além das contribuições previdenciárias e fiscais) e fazer anotação do contrato em carteira de trabalho. Ambas as partes recorreram ao TRT/PR.
A empregada afirmou que o salário fixado na sentença não era condizente com a verdadeira remuneração que recebia, e contestou o número de dias trabalhados por semana. Afirmou que recebia R$ 120,00 por semana, e não por mês, como equivocadamente entendeu o juiz. Mais abrangente, o recurso da dona de casa contestou a declaração do vínculo e suas consequências.
O TRT do Paraná deu parcial provimento ao recurso da dona de casa, apenas para limitar a 7/12 as férias proporcionais devidas em 2004, o que a levou a recorrer ao TST. Quanto ao recurso da diarista, este foi também acolhido parcialmente para ajustar sua remuneração à realidade dos fatos: R$ 140,00 até 14/05/1995 e, de 15/05/1995 em diante, R$ 320,00.
No recurso ao TST, a defesa da dona de casa insistiu que a autora da ação trabalhista prestou serviços na condição de diarista, em apenas dois ou três dias por semana, ou seja, de forma intermitente e eventual, sem a habitualidade necessária à caracterização de vínculo empregatício.


Comentário:
Muito embora o ministro Pedro Paulo Manus tenha manifestado que não há vínculo empregatício quando a diarista trabalha 3 vezes por semana, já houve repercussão de tal decisão, uma vez que o caso atinge milhares de mulheres em todo o país. Por isso, ouviram a opinião da presidente da Federação Nacional da Trabalhadora Doméstica, a Creusa Oliveira. Ela considerou a decisão um retrocesso e discriminatória, além de contraditória porque, segundo a presidente, outros juízes já consideraram que existe vínculo quando a diarista trabalha apenas uma vez por semana. Ou seja, vem polêmica por aí. Ao meu ver, a presidente da Federação está corretíssima em sua decisão, pois, se o objetivo do direito do trabalho é proteger o empregado diante de sua fragilidade, por ser este a parte hipossuficiente em relação ao empregador, com certeza estamos diante de um manifesto retrocesso e afronta às leis de proteção e garantias estabelecidas em favor do trabalhador. Pois, vejamos: Para ser caracterizado o vínculo empregatício são necessários cinco requisitos; quais sejam: (1) Pessoa Física; (2) Continuidade, esta continuidade tem que ser um trato sucessivo, que não se extingue em uma única prestação (como num contrato de compra e venda); (3) Onerosidade, o empregado tem que receber pelo seu trabalho; (4) Pessoalidade, tem que ser prestado por determinada pessoa, não pode ser substituído por outra pessoa; (5) Subordinação, estar deixo de ordens, sobre a dependência, sob o poder de direção do empregador. Em relação à continuidade da prestação do serviço, entende o doutrinador Sergio Pinto Martins que "no contrato de trabalho, há habitualidade, regularidade na prestação dos serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas que pode ser de outra forma, por exemplo: basta que o empregado trabalhe uma vez na semana para se caracterizar a continuidade na prestação de serviço". Ora, diante disto, se para caracterizar a habitualidade na relação de emprego basta que o empregado trabalhe apenas uma vez por semana, com igual ou maior razão, fica evidente que a decisão do TST, ao preceituar que a diarista não tem direitos quando trabalha apenas 3 vezes na semana, foi uma decisão discriminatória, com manifesta afronta à Constituição Federal, à dignidade da pessoa humana, à Consolidação das Leis do Trabalho, e, sobretudo, às garantias, privilégios e direitos do trabalhador, que deve ter resguardado todos os seus direitos trabalhista em razão do fiel cumprimento de todos os requisitos estabelecidos em lei.